​张建伟：辩护人，请勇敢说不！

辩护人可以对权力干预说不吗？

作者张建伟，清华大学法学院教授、博士生导师

萨拉·J.萨默斯指出：“辩护权的各种内容必然与‘公正’联系在一起，并且更多地与个人的责任或者自主性相联系。”

这里的自主性可以联系“提高被告人的自主性或者改善其”台湾大学林钰雄教授谓辩护人在刑事司法体系中担负“自主性功能”，易言之，“辩护人可谓整个刑事司法体系中自主的司法单元”这种自主性功能为自主辩护制度提供了理由。

这里所说的“辩护律师的自主性”，是指辩护人进行辩护不受国家、社会组织和个人的干涉。

律师自主辩护有两方面内容，一是独立于当事人，一是独立于政府。

独立于当事人，体现在辩护人并非嫌疑人、辩护人的传声筒、肉喇叭，他可以本着自己对于案件的独立判断选择对嫌疑人、被告人有利的辩护策略，如林钰雄教授所言：“辩护人在不违反其保密义务的前提下，有可能乃至于有必要为被告利益但反于被告之意思而进行辩护”。在诉讼过程中，辩护人是以自己的名义，根据对事实和证据的了解和对法律的理解，自主进行辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。当然，辩护人进行自主辩护，应以不损害犯罪嫌疑人、被告人的利益为限度，如果对犯罪嫌疑人、被告人的辩护造成损害，则违背了设立辩护人制度的法律本意。

辩护律师的自主性，更重要的是独立于政府，即辩护人——特别是辩护律师——本着自己对事实和证据的了解和对法律的理解进行辩护，国家机关、社会组织均不应对辩护人的辩护活动预先加以干预，以免使辩护工作受到干扰，使辩护人有后顾之忧而在法庭上不能畅所欲言。否则，辩护人的存在就成了不具有实质意义的摆设。

辩护律师的自主性，意味着辩护人不能被迫成为政府的信息员。

辩护职能是针对控诉方所提出的控诉而履行的防御职能，这一职能具有维护司法公正的作用，而要发挥这一作用，就不能将其与控诉职能混淆起来。这就要求辩护人坚守自己的职能立场，不能混淆职能而去检举、揭发犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪行为，充当“第二公诉人”。

因此，辩护人应为犯罪嫌疑人、被告人承担保密义务，我国法律没有象许多国家那样规定律师享有拒绝作证的特权，这是我国法律制度中的缺憾，需要在法律的进一步修改中加以弥补。

对律师的约束，应由法律规定、律师执业纪律和律师行业习惯加以实现。这些规定、纪律和习惯不是随心所欲制订的，它们必须具有正当性、合理性，必须有利于增进司法公正，遏制国家权力滥用的倾向，促成诉讼中对抗局面的真正实现。

哈佛大学法学院教授德肖维茨说得明白：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。

辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。（甚至连有钱有势的人与政府相比，他可能动员的力量，他的经济力量也相形见绌，虽说他们与穷人相比有天壤之别。）”

他还强调：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。”

辩护律师的自主性，背后的道理在于“辩护律师对其当事人不负真正的责任，而是对法律制度、对法庭负责任，他的任务是在正直和法律的范围内，积极热情地代表被告人的利益。” （[美]小查尔斯·F·亨普希尔著：《美国刑事诉讼——司法审判》）

律师辩护与检察机关的控诉类似，具有公共利益性质，“就整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护人虽为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，而且担当一定的公法机能。辩护制度也是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然表面上看来，辩护人仅从被告利益的片面观点行事，但是，正是因为法律专业的辩护人之介入，使得国家与被告的实力差距得以适度调节，一方面促成交互辩证的真实发现，另一方面确保国家司法程序的法治国性，尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。”（林钰雄著：《刑事诉讼法》）

涉讼人假设，为辩护的公益性质奠定了基础，每个社会上的人，无论智愚贤不肖，都有可能牵涉进刑事司法成为错案的受害者，“藉由保障报告利益，辩护人也同时保障了具有公益内涵的法治程序，更何况任何人都是潜在的被告，都有可能因为各种因素（包括偶然）而涉入刑事案件，因此，维护所有的被告依法享有的程序权利并且保障无辜的被告被无罪开释，本来就是刑事诉讼以及辩护制度的目的，这种辩护人的自主地位及公益色彩，已经不是单纯的民法契约所能解释。”(林钰雄著：《刑事诉讼法》)

此外，赋予律师自主辩护的权利，与国家权力的两面性有当然的联系。国家及其权力具有两重性，它能够满足人民对联合的力量的要求，但同时也会给人民的自由带来巨大的威胁。

认识到权力的两面性，才能有意识地去限制权力并防止权力机关恣意妄为，律师自主辩护制度正是发挥这种限制作用的重要诉讼机制之一。

在一些案件中，有些审判，并不是完全为了做样子，但辩护律师却被要求按照权力的意图进行辩护，也是说，按照对抗双方中的另一方的意愿进行辩护。这种情形发生在某些“敏感”案件开庭审判之前，一些律师得到司法机关或者司法行政机关的告诫，不能进行无罪辩护，不能发表某一种辩护观点，等等。纪律宣布完毕，律师在辩护中必须执行如仪，否则后果可能堪哀。

有的案件，还曾经发生过律师的辩护词要在开庭前经由司法行政机关审查，审查者不满意，还要修改甚至推倒重来。这使一场审判，完全按照“导演”的意图进行，诉讼应有的对抗制被削弱，法庭审判成了一场“秀”。

对于这些权力干预行为，辩护律师不但有权利说不，而且也有道义上的义务说不。

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